O presente artigo tem como objetivo esclarecer os direitos dos candidatos em concurso público que aprovados, não são nomeados pela administração pública.
Apesar do dissabor experimentado por todos os candidatos, haja vista os inúmeros esforços para alcançar a tão sonhada aprovação, o fato é que, infelizmente, se tornou comum, o poder público mesmo diante de aprovados em processo seletivo público, não realiza a nomeação dos envolvidos.
Surgindo assim, indignação dos concorrentes e dúvidas quanto aos seus direitos, razão pela qual se faz oportuna uma explicação sobre as controvérsias que daí podem ocorrer.
Ao tratar do referido tema é imprescindível que se tenha em mente o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 837.111 julgado em 2015, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux.[1]
Na ocasião, a Suprema Corte determinou as hipóteses em que o candidato aprovado tem direito de ser nomeado, a saber:
- Quando ocorrer aprovação dentro do quantitativo de vagas que conste no edital.
- Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação.
- Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo certame durante a validade do concurso anterior, e ocorrer preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada pela administração pública em geral.
Assim, diante do exposto, passamos a analisar cada uma das possibilidades, de modo a deixar claro todas modalidades, e, verificar se você candidato ostenta situação semelhante.
1. Quando ocorrer aprovação dentro do quantitativo de vagas constantes no edital.
Trata-se de uma modalidade que não deixa muitas dúvidas, logicamente, após inúmeros esforços para conseguir a tão sonhada aprovação, dentro do quantitativo das vagas o mínimo que se espera é a consequente nomeação.
Porém, em caso de aprovação dentro das vagas ofertadas e ausente a nomeação, nasce um direito de requerê-la, notadamente, mediante um profissional da advocacia devidamente especializado na área em apreço.
Importante ressalva deve ser extraída do próprio julgado em apreço, in verbis:
“A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos”
Como deixa entrever a fala do relator Luiz Fux, pode haver causas legítimas que impossibilite a Administração Pública de realizar as nomeações de modo imediato, porém, tais circunstâncias não foram por sua Excelência elencadas, devendo ser valorada tal excepcionalidade caso a caso.
2. Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação.
Mas o que é preterição?
Apesar do nome não muito usual, a preterição, infelizmente, acontece com frequência. Em suma, é o que ocorre quando o poder público nomeia alguém, em desobediência à ordem de classificação.
A preterição consiste numa omissão/desprezo da administração pública diante de um aprovado.
A título de exemplo, ocorre preterição quando determinado candidato é aprovado, porém, é nomeado outro que está classificado atrás daquele desprezado.
Notadamente, o candidato devidamente aprovado e classificado na 1º posição tem prioridade em ser nomeado, só podendo o 2º colocado ser nomeado, em tese, após a nomeação do primeiro.
É nesse sentido, além da jurisprudência fixada no julgado em apreço, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, estampado no enunciado sumular n. 15, a saber:
Súmula 15 – Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
Assim, ocorrendo a nomeação do 2º colocado em detrimento do 1º, este foi preterido, leia-se desprezado pelo poder público. Logo, deve o 1º colocado requerer a sua nomeação, uma vez que, a Administração Pública ignorou a ordem de classificação dos candidatos.
3. Quando surgirem novas vagas, ou ocorrer novo certame dentro do prazo de validade do concurso anterior, e houver preterição de forma arbitrária pela Administração Pública em geral.
Aqui surge a figura dos candidatos que estão no cadastro de reserva.
Notadamente, ao se referir “no surgimento de novas vagas” como disciplinou a Suprema Corte, deixa entrever que, caso haja candidatos aprovados no cadastro de reserva, e, ainda no prazo de validade do certame, surgindo novas vagas estes terão direito de serem nomeados.
Mas afinal, o aprovado em cadastro de reserva, tem ou não tem, direito à nomeação?
É importante esclarecer que quanto aos aprovados em cadastro de reserva há apenas uma expectativa de direito à nomeação, mas essa afirmação não é absoluta.
Imagine a situação hipotética, você é aprovado no cadastro de reserva, e, durante o período de validade do concurso prestado, surge novas vagas, porém, a Administração Pública, contrata servidores temporários ou até mesmo realiza outro certame.
Evidentemente, o servidor temporário ou qualquer outro precário (comissionado), está realizando as funções que o aprovado deveria desempenhar.
Você já passou por isso?
Você foi preterido! No caso narrado, restando comprovado a vacância das novas vagas, e, sua ocupação de forma arbitrária pelo poder público, nasce o direito de nomeação do candidato que antes era apenas reserva.
É o que ocorre, por exemplo, na hipótese de candidato aprovado dentro do número de vagas e nomeado, por qualquer motivo desiste de continuar no exercício do cargo.
Assim, haverá a vacância do cargo, ou seja, há uma vaga a ser ocupada, logo, tem direito de nomeação o candidato do cadastro de reserva, observado a ordem de classificação.
Anota-se, porém, o posicionamento da justiça é de que só terá direito de nomeação aquele que está no cadastro de reserva se, o servidor nomeado desistir do cargo dentro do período de validade do concurso, caso essa desistência ocorra após este lapso temporal, não há direito à nomeação.
É possível a ocorrência da preterição, também, nos casos em que, durante o período de validade de determinado certame, a Administração Pública não nomeia os aprovados, mas, realiza contratações temporárias ou novo processo seletivo para suprir aquelas vagas anteriormente ofertadas, ou seja, o poder público simplesmente ignora o primeiro concurso.
Percebe-se que, houve um concurso com aprovados, devidamente no prazo de validade, mas, a Administração Pública optou por realizar outro certame, sem nomear aqueles anteriormente aprovados, estes foram preteridos, surgindo assim, o direito à nomeação nos termos fixados pelo Supremo Tribunal Federal.
Mas se expirou o prazo de validade do concurso?
É importante destacar que, em que pese a grande expectativa gerada, a justiça tem entendido que não há direito à nomeação nos casos em que transcorrer o prazo de validade do concurso in albis, isto é, caso passe em branco o referido período, sem nenhuma nomeação, não há direito em ser inserido nos quadros da administração pública.
Assim, só há falar em preterição se constatada a validade do certame anterior, o qual se pretende valer-se da aprovação.
Importante lição deve ser levada a efeito, como explica José do Santos Carvalho Filho, o decurso de validade do edital em branco, sem nenhuma nomeação, além de caracterizar a omissão estatal, pode configurar improbidade administrativa nos termos da lei 8.429/92.[2]
Logo, evidenciado contratações temporárias de servidores, em detrimento aos aprovados em concursos públicos que exerceriam a mesma função; a inobservância do cadastro de reserva no surgimento de novas vagas, bem como falta de nomeação dentro do número de vagas, é uma ilegalidade do poder público que configura preterição, gerando para o candidato prejudicado o direito à nomeação.
Assim, verificado qualquer das hipóteses aqui mencionadas, é necessário buscar o auxílio de profissional da advocacia, devidamente especializado, de modo a assegurar os direitos do aprovado, sobretudo a tão sonhada nomeação do candidato vítima da ingerência ou má gestão da administração pública.
- Referências
- (STF, Tribunal Pleno, RE 837.311, Rel. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015, publicado em 18/04/2016)
- FILHO, J. D. S. C. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 1-1733.
